Bu sorunun cevabını bulabilmek için öncelikle bilinmesi ve açıklığa kavuşturulması gereken kavramlar; "iletişimin dinlenmesi ve kayda alınması", "iletişimin tespiti" ve "telekomünikasyondur".

Ceza Muhakemesi Kanunu ile Türk Ceza Kanununda tanımı yapılmayan bu kavramlar 10.11.2005 tarih ve 25989 sayı ile 14.02.2007 tarih ve 26434 sayılı Resmi Gazetelerde yayımlanan iki ayrı yönetmelikte tarif edilmiştir.

Buna göre;

İLETİŞİMİN DİNLENMESİ VE KAYDA ALINMASI: Telekomünikasyon yoluyla gerçekleştirilmekte olan konuşmalar ile diğer her türlü iletişimin uygun teknik araçlarla dinlenmesi ve kayda alınmasına yönelik işlemlerini tarif eder. Örneğin BYLOCK ile yapılan iletişimin içeriğini dinleme ve kaydetme bu kapsamdadır.

İLETİŞİMİN TESPİTİ: İletişimin içeriğine müdahale etmeden iletişim araçlarının diğer iletişim araçlarıyla kurduğu iletişime ilişkin arama, aranma, yer bilgisi ve kimlik bilgilerinin tespit edilmesine yönelik işlemlerini tarif eder. Örneğin BYLOCK ile yapılan iletişimin içeriği kaydedilmeksizin, bu program üzerinden kim, kiminle, ne zaman, nerede iletişime geçtiğinin tespiti bu kapsamdadır. 

TELEKOMÜNİKASYON: İşaret, sembol, ses ve görüntü ile elektrik sinyallerine dönüştürülebilen her türlü verinin; kablo, telsiz, optik, elektrik, manyetik, elektromanyetik, elektro kimyasal, elektro mekanik ve diğer iletim sistemleri vasıtasıyla iletilmesi, gönderilmesi ve alınmasıdır. Örneğin akıllı telefonlarda kullanılan BYLOCK adlı program ile yapılan iletişimin bu kapsamda kaldığı tartışmasızdır.

İLETİŞİMİN DİNLENMESİ VE KAYDA ALINMASI: Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, şüphelinin ve sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişiminin dinlenilebilmesi ve kayda alınması Ağır Ceza Mahkemesinin oy birliği ile vereceği karar ile mümkündür. (CMK 135/1) Örneğin BYLOCK ile yapılan iletişiminin dinlemesi ve kaydedilmesi ancak Ağır Ceza Mahkemesinin oy birliği ile vereceği karar ile söz konusu olabilir. Eğer bu çerçevede alınmış bir mahkeme kararı yok ise iletişimin dinlenmesi ve kaydedilmesi hukuka aykırıdır. Bununla birlikte hukuka aykırı olarak yapılmış bir dinleme ve kayda alınma söz konusu ise bu şekilde elde edilen kayıtların da ceza soruşturmasında ve kovuşturmasında delil olarak kullanılması mümkün olmadığı gibi bu işlemi yapanlar için Türk Ceza Kanununun 132 ve 133. Maddelerindeki Haberleşmenin Gizliliğini İhlal ve Kişiler Arasındaki Konuşmaların Dinlenmesi ve Kayda Alınması suçlarının oluşacağı açıktır.

Ceza soruşturmasında ve kovuşturmasında MİT'in CMK'nın 135. Maddesi kapsamında iletişiminin dinlenilebilmesi ve kayda alınması yönünde Sulh Ceza Hakimlikleri ya da Mahkemelerden karar alabilmesi ve bu çerçevede adli bir soruşturma yürütmesi bizim hukuk sistemimizde mümkün değildir.

MİT ancak kendi teşkilat kanunu'nda belirlenen görev tanımına uygun olarak istihbarat amaçlı dinleme kararı alabilir. Eğer bu çalışmalarda suç tespit edilmiş ise yapılacak olan bununla ilgili olarak soruşturma makamlarını bilgilendirmek ve paylaşımda bulunmaktır.

MİT'in görevi 2937 sayılı Kanun'un 4. Maddesinde "Türkiye Cumhuriyetinin ülkesi ve milleti ile bütünlüğüne, varlığına, bağımsızlığına, güvenliğine, Anayasal düzenine ve milli gücünü meydana getiren bütün unsurlarına karşı içten ve dıştan yöneltilen mevcut ve muhtemel faaliyetler hakkında milli güvenlik istihbaratını Devlet çapında oluşturmak ve bu istihbaratı Cumhurbaşkanı, Başbakan, Genelkurmay Başkanı, Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreteri ile gerekli kuruluşlara ulaştırmak" olarak tanımlanmıştır ve  ancak bu çerçevede istihbari dinleme yapabilir.

Önleme ya da istihbari dinleme olarak da tarif edilen bu dinleme şekli aynı zamanda adli soruşturma görevleri dışında polis ve jandarmaya da tanınmış bir yetkidir. Bu husus 2559 sayılı PVSK'nın Ek 7. Maddesinde, 2803 sayılı Jandarma Teşkilat Kanunu'nun Ek 5. Maddesinde ve 2937 sayılı MİT Kanunu'nun 6. Maddesinde düzenlenmiştir. Ancak istihbari dinlemeler ile elde edilen kayıtların bu amaç (istihbarat amacı) dışında kullanılması mümkün değildir. Nitekim bu husus 2937 sayılı MİT Kanunu'nun 6.maddesinde "Bu madde hükümlerine göre yürütülen faaliyetler çerçevesinde elde edilen kayıtlar, bu Kanunda belirtilen amaçlar dışında kullanılamaz" şeklinde düzenlenmiştir. Söz konusu bu düzenlemenin hiçbir istisnası bulunmamaktadır. Polis ve Jandarmanın adli soruşturma kapsamında ayrıca dinleme yetkileri bulunduğu halde,  istihbari nitelikteki dinlemelerden elde edilen kayıtlar bu soruşturmalarda delil olarak kullanılamamaktadır.

Nitekim aşağıda birkaçı alınan istikrar bulmuş çok sayıda Yargıtay içtihatları da Kanunun bu hükmünü hiç bir yoruma yer vermeyecek netlikte teyid etmiştir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 17.05.2011 tarih ve 2011/9-83 E., 2011/95 K. Sayılı içtihadında; "5397 sayılı Yasa uyarınca önleme amaçlı iletişimin tespiti ve denetlenmesine, ancak suç işlenmesinin ve kamu düzeninin bozulmasının önlenmesi amacıyla başvurulabilecek ve önleme amacıyla yapılan iletişimin tespiti ve denetlenmesi sonucunda ulaşılan bulgular da, yasanın öngördüğü amaçlar dışında ve bu arada bir ceza soruşturması veya kovuşturmasında delil olarak da kullanılamayacaktır."

Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 2011/93 E.  2011/95 K. Sayılı içtihadında ; "… sayılı iletişimin tespiti kararının, 5397 sayılı Yasanın 2. maddesi ile 2803 sayılı Yasaya eklenen Ek 5. madde uyarınca verilen (ve 2937 sayılı Yasanın 6. Maddesi uyarınca verilen) önleme dilemesi kararı niteliğinde olması karşısında, bu şekilde ulaşılan bulgular, yukarıdaki açıklanan ilkeler doğrultusunda ceza yargılamasında delil olarak kullanılamayacağından ve bu bulgulara dayalı hüküm kurulamayacağından, önleme amaçlı iletişimin denetlenmesi sonucunda ulaşılan bulgular dışındaki somut deliller değerlendirilerek sanığın hukuksal durumunun tayin ve takdiri gerekmektedir." 

Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 21.10.2014 tarih ve 2012/1283 E.,  2014/430 K. sayılı içtihadında "…Önleme amaçlı iletişimin tespiti ve denetlenmesi sonucunda ulaşılan bulgularla bir suç işlendiğinin anlaşılması karşısında, elde edilen bu bulgular, 5397 sayılı Kanunun 1 (2559 sayılı Yasaya ek), 2(2803 sayılı Yasaya ek),. ve 3 (2937 sayılı Yasaya ek)  maddeleri uyarınca, kanunun öngördüğü amaçlar dışında ve bu arada bir ceza soruşturması veya kovuşturmasında delil olarak kullanılamayacağından… "

Şu hale göre özetle; soruşturma CMK'nın 135. Maddesi kapsamında usulüne uygun olarak alınmış bir iletişimin dinlenmesi ve kayda alınması kararı bulunmadığı gibi, istihbarat amaçlı  alınmış bir önleme dinlemesi kararı bulunsa dahi bu şekilde elde edilen kayıtların ceza soruşturması veya kovuşturmasında delil olarak kullanılması mümkün değildir.

Bir diğer husus BYLOCK ile yapıldığı iddia edilen iletişimin içeriği kaydedilmeksizin, bu program üzerinden kim, kiminle, ne zaman, nerede iletişime geçtiğinin tespitinin hukuki değerinin olup olmadığıdır?

Şüpheli (soruşturmada) veya sanığın (kovuşturmada) telekomünikasyon yoluyla iletişiminin tespiti soruşturma aşamasında hâkim (Sulh Ceza Hakimi), kovuşturma aşamasında mahkeme kararına istinaden yapılır. (CMK 135/6) Böyle bir kararın olmadığı hallerde, bu çerçevede yapılan tespitlerin hukuki bir değerinin olmadığı ve ceza soruşturması ve kovuşturmasında delil olarak kullanılamayacağı yukarıda izah edilmişti.

Bununla birlikte usulüne uyun olarak alınmış bir karara istinaden yapılmış bir iletişim tespiti söz konusu ise bu durumda da iletişimin içeriği kaydedilmediğinden kim, kiminle, ne zaman, nerede iletişime geçtiğinin somut olarak ortaya konulması gerekmektedir.

Zira doğruluğu ya da yanlışlığı, buna muhatap olanlarca sorgulanma imkanı olmayan bir tespitin hukuken hiçbir değeri bulunmamaktadır. Bu hususu Anayasa Mahkemesi 9/1/2014 tarih ve  2013/533 sayılı Bireysel Başvuru kararında  "demokratik bir toplumda, doğruluğu hiçbir şekilde sorgulanamamış ve denetime tabi tutulmamış istihbarî nitelikteki bilgilerin dava dosyasına konulması suretiyle alenileştirilmesi kabul edilemez" şeklinde özetlemiş ve başvurucunun lehine ihlal kararı vermiştir. 

Bugün BYLOCK adı verilen bu iletişim aracının içeriklerini sorgulama ve denetleme imkanları olmayan Sulh Ceza Hakimliklerince yapılan işlem;  muhataplarına, varsayılan bu görüşme içeriklerini sorup onlara savunma imkanı verilmemektedir. Ocak 2016 dan bu yana kullanılmayan bu programın, (http://www.hurriyet.com.tr/iste-by-lock-david-keynes-40257030)  Temmuz 2016 daki "Darbe Teşebbüsü" suçunda delil olarak kullanılması bir başka garabettir. 

ByLock adlı programı kullananların sayısına ilişkin olarak Çalışma Bakanı Mehmet Müezzinoğlu bir açıklamasında 180 bin (http://www.ulusalkanal.com.tr/gundem/calisma-bakani-muezzinoglu-turkiye-de-bylock-kullanici-sayisini-acikladi-h120675.html), AKP Karabük Milletvekili Mehmet Ali Şahin ise 215 bin (http://www.takvim.com.tr/ekonomi/2016/10/15/bylocku-kullanan-170-bin-kisi-tespit-edildi) rakamını söylemişlerdir. Adli soruşturmaya konu bir olayda Yürütme ve Yasama organın temsilcilerinin bu tür açıklamalar yapmaları, ülkemizde yargının bağımsızlığının sadece cümlelerde kaldığının bir göstergesidir. 

Program yapımcısının verdiği rakamlar ile siyasiler tarafından açıklanan rakamlar arasındaki büyük fark gözetildiğinde dahi münhasıran, bu programı kullanmanın suç delili olamayacağı açıktır.

Bununla birlikte bu programla yapıldığı iddia edilen ve fakat içeriği tespit edilemeyen görüşmelerin kişi aleyhine delil olarak kabul edilemeyeceği çok sayıda Yargıtay kararına da konu olmuştur.

Ceza Genel Kurulu 04.10.2011 tarih ve 2011/10-159 E.  ,  2011/202 K. Sayılı kararında "ilgilisi tarafından çok sayıda görüşme yaptığı kabul edilse dahi içeriği tespit edilemeyen telefon görüşmeleri ile adli sicil kaydına konu ilama dayalı olarak sanık hakkında uyuşturucu madde ticareti suçundan mahkûmiyet hükmü kurulması yerinde değildir"

Yargıtay 9. CD'si 13.01.2016 tarih ve 2015/8703 E.  ,  2016/119 K. Sayılı kararında " içeriği tespit edilmeyen HTS kayıtları dışında, somut, her türlü şüpheden uzak kesin ve inandırıcı delil bulunmayan olayda, sanık bakımından şüphenin söz konusu olması nedeniyle şüpheden sanığın yararlanması gerektiği şeklindeki genel ceza hukuku ilkesi de gözetilerek, sanığın beraati yerine yazılı şekilde mahkûmiyetine karar verilmesi"

Yargıtay 10. Ceza Dairesi'nin 16.11.2015 tarih ve 2015/4718 E.  ,  2015/32935 K. sayılı kararında "..K...'in sonradan döndüğü soyut beyanları dışında kuşku sınırlarını aşan yeterli ve kesin delil bulunmadığından sanığın beraati yerine,içeriği tespit edilmeyen telefon görüşmelerine dayanılarak mahkûmiyetine karar verilmesi"

Yargıtay 20. Ceza Dairesi'nin 21.01.2016 tarih ve  2015/1663 E. ,  2016/271 K. Sayılı kararında "…suç tarihinden önce 28 adet içeriği tespit edilemeyen HTS kayıtlarının mahkumiyet için yeterli olmadığı, başkaca kuşku sınırlarını aşan, yeterli ve kesin delil bulunmadığı gözetilmeden, atılı suçtan beraati yerine mahkûmiyetine karar verilmesi." Şeklindedir.

Şu hale göre özetle; söz konusu BYLOCK adlı program üzerinden kim, kiminle, ne zaman, nerede iletişime geçtiğine dair içeriği tespit edilmeyen Historical Traffic Search (HTS) bilgilerinin kişiler aleyhine delil olarak kullanılamayacağı açıktır.

Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulguların delil olarak kabul edilemeyeceği Anayasa hükmüdür. (Anayasa Madde 38)

Yüklenen suç ancak hukuka uygun delillerle ispat edilebilir. (CMK Madde 217)

Hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanması mutlak bozma nedenidir.(CMK Madde 289)

Kamuoyunda Ergenekon Davası olarak bilinen dosyanın temyiz incelemesi sonrasında Yargıtay 16. Ceza Dairesi'nin Bozma ilamında belirttiği üzere; "Ceza Genel Kurulu 03.07.2007 tarih ve 2007/167, 22.01.2008 tarih ve 2008/3 karar sayılı kararlarında, hukuka aykırı olarak elde edilmiş bulunan iletişim tespit tutanaklarının hükme esas alınamayacağını belirtmek suretiyle iletişimin dinlenilmesi hususunda önemsiz/şekli hukuka aykırılık anlayışının geçerli bulunmadığını kabul etmiştir. Gerçekten de haberleşme hürriyeti anayasal bir haktır ve ihlali önemsiz kabul edilemez."

Şu hale göre Cumhuriyet Savcılarının ve Sulh Ceza Hakimlerinin dikkate alması gereken, HSYK Başkan vekili Mehmet Yılmaz'ın soruşturmalara açıkça müdahale niteliğinde olan "ByLock bizim en güçlü delilimiz. ByLock'un örgüt elemanları dışında başkaları tarafından kullanılabilen bir program olmadığı net" şeklindeki açıklaması değil, masumiyet karinesine bina edilen evrensel hukukun temel ilkeleri ile yukarıda açıklanan hukuka aykırı delil kavramları olmalıdır. 

Zira hâkimler ve savcılar görevlerinde bağımsızdırlar; gücü elinde bulunduranların isteği ve yönlendirmesi ile değil Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanı kanaatlerine göre hüküm verirler, vermelidirler.

Avukat Orhan Gökevren