AİHM, Türkiye’yi mahkum ettiği söz konusu kararında, Hizmet Hareketi’ne yönelik açılan soruşturma ve yargılamalardaki hukuksuzlukları ayrıntılı olarak ele alıyordu. Kararda, Hizmet Hareketi’ne yönelik ‘sistematik’ bir hukuksuzluğun yapıldığı belirtiliyor, ‘kanunsuz suç ve ceza olmaz’ ilkesinin ihlal edildiği üzerinde duruluyor, insanların ‘uydurulan’ delillerle mahkum edildiği ifade ediliyordu.

Karar gazetesinden Elif Çakır, bugünkü köşesinde AİHM’nin söz konusu kararıyla ilgili ayrıntılı denilebilecek bir yazı kaleme aldı. Anayasa Mahkemesi ile AİHM’nin ByLock kararları arasındaki farkı irdeleyen Çakır, yazısının önemli bir bölümünü ise ByLock konusunda uzman olan hukukçu Levent Mazılıgüney’in görüşlerine ayırdı.

“ByLock konusunda iki mahkeme kararı, iki içtihat var. İki karar mukayese edildiğinde ortaya çıkan tablo, gerçekten de AYM ve AİHM ByLock konusunda “farklı” olmaktan öteye tamamen zıt yönde karar verdiklerini gösteriyor. Anayasa Mahkemesi konuya yaklaşımımız kategorik değil elbette ama evet ByLock suç delilidir diyor… AİHM Türkiye mahkemeleri söz konusu ByLock olunca mevzuya kategorik yaklaşmış, ByLock hayır tek başına suç delili olamaz diyor.” ifadelerini kullanan Elif Çakır, ardından şu tespitte bulunuyor:

“AİHM öğretmen Yüksel Yalçınkaya’nın dosyasını incelemeye başladığında Türkiye’den AYM’nin iki kararını istedi; Ferhat Kara ve Adnan Şen. AİHM Yüksel Yalçınkaya kararında 166-188 paragraflar arasında AYM’nin Ferhat Kara, 258-260. paragraflar arasında ise Adnan Şen kararını inceliyor ve maalesef AYM’nin göremediği ihlalleri gayet güzel ortaya koyuyor.

Şunu söylemeliyim ki AİHM’in Yüksel Yalçınkaya hakkında verdiği kararı ve Anayasa Mahkemesi’nin Ferhat Kara ve Adnan Şen hakkında verdiği kararı okuduğunuzda aradaki muazzam hukuk “farkını” gayet net bir şekilde görüyorsunuz. Bu kararları okuyup anlamak için hukukçu olmanıza gerek de yok, lütfen okuyun. İki karar okunup mukayese edildiğinde AYM’nin göremediği ihlalleri AİHM’in gayet net bir şekilde gördüğü ortaya çıkıyor.”

Elif Çakır, yazısının devamında Levent Mazılıgüney’in görüşlerine yer veriyor. Mazılıgüney’in açıklamasından önemli bazı bölümler şöyle:

AYM Ferhat Kara kararında ByLock sunucusundan elde verilen yönünden şu tespitlere yer veriyor mesela. AYM, MİT’in 2937 sayılı Kanun (md 4, 6) gereğince istihbari verileri topladığı ve Ankara Cumhuriyet Savcılığına topladığı verileri gönderdiğini, bunu görevi kapsamında yaptığını belirterek adil yargılama hakkının ihlal edilmediğine karar veriyor, suçta ve cezada kanunilik ilkesini (Anayasa, md. 38) tartışmıyor.

Yargıtay’ın yerleşik önceki içtihatlarında istihbari verilerin delil olmayacağı, MİT verilerinin adli delil olarak kullanılmayacağı yönündedir.

AİHM’e göre MİT’in adli delile sonuç doğuracak çalışmaları üzerinde bir hakim denetimi yoktur. Bu da doğrudan adil yargılanmayı etkileyen bir husustur. AİHM, MİT’in Bylock verilerini mahkemeye sunmadan önce uzun bir süre elinde denetimsiz bir biçimde (hakim kararı olmaksızın) tutmasını da eleştiriyor. Bu nedenle, ByLock verilerinin güvenilirliğine ilişkin şüphelerinin soyut veya temelsiz olmadığını ve Hükümet ile aynı fikirde bulunmadığını söylüyor.

Yine AİHM, MİT tarafından yayınlanan farklı ByLock kullanıcı listeleri arasındaki tutarsızlığın yanı sıra tespit edilen ve nihayetinde kovuşturulan kullanıcı sayısı ile indirme sayısı arasındaki tutarsızlık gibi hususların ulusal mahkemeler tarafından cevapsız bırakıldığını söylüyor.

AYM diyor ki ByLock sadece Gülen cemaati mensupları tarafından kullanılan bir iletişim aracıdır. AİHM ise aynı zamanda ByLock’un genel bir uygulama aracı olduğunu, nitekim başvurucunun iç hukuk yargılamaları sırasında 2016 yılının başlarına kadar bu uygulamayı yaklaşık iki yıl boyunca herhangi bir kontrol mekanizması olmadan, halka açık uygulama mağazalarından indirdiğine dikkat çektiğini söylüyor. Bu münhasırlık argümanını zayıflatıyor.

İddia edildiği gibi “örgütsel amaçlar” için kullanılıp kullanılmadığını doğrulamak için uygulama üzerinden gerçekleştirilen faaliyetlerin incelenmesi gerektiğini söylüyor.”

AİHM diyor ki bizim mahkemelere, cemaat üyesiyse öyleyse kesinlikle silahlı terör örgütü üyesidir diye bir yaklaşım içinde olmuşsunuz, ByLock, Bank Asya, dernek üyeliklerine kategorik olarak yaklaşmışsınız.

AYM, Ferhat Kara kararında, başvurucunun kendi kullanımındaki cihazlar ile ByLock’a bağlanmasını ve bu sisteme dahil olmasının örgütle bağlantısını gösteren bir delil olduğunu söylüyor.

AİHM Bylock’un eşittir silahlı örgüt üyeliği mantığını da eleştiriyor, silahlı terör örgütü üyeliği için aranan süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluğa dayalı organik bir bağın kanıtlanması, manevi unsurun saptanması unsurları ile uyuşmadığını söylüyor. Silahlı terör örgütü üyeliğinin tüm gerekliliklerinin (gerekli kasıt dahil) yerine getirildiğini tespit etmeden, bu uygulamanın kullanıcısına etkili bir şekilde cezai sorumluluk yüklemenin Sözleşme’nin 7. Maddesine uymadığını, bu durumun, kişisel sorumluluk unsurunun tesis edilebileceği zihinsel bir bağ olmaksızın cezalandırılmama hakkıyla da bağdaşmadığını vurguluyor.

Elif Çakır, yazısını şöyle bitiriyor:

AYM Ferhat Kara kararında ByLock kullanan bir kişi silahlı terör örgütü üyesidir diyor. AİHM hangi incelemeleri yaparak bu kanaate vardınız, bunu neden açıklamıyorsunuz diyor.

Ayrıca AİHM, başvurucuların ham verilerin içeriğinin ve bütünlüğünün doğrulanması için bağımsız bir incelmeye sunulması talebinin de Türk mahkemeleri tarafından dikkate alınmadığını söylüyor. Yani sanığın, benim suçlu ya da suçsuz olduğumun ortaya çıkması için ‘şu şu delillerin incelenmesini’ istiyorum talebinin derece mahkemeleri, İstinaf, Yargıtay ve AYM tarafından dikkate alınmadığını ve mahkemelerin delil inceleme talebine gerek duymama nedenlerini de açıklamadığını bunun ise savunma hakkının ihlali olduğunu söylüyor.

AİHM’in Yüksel Yalçınkaya kararı umarım, ekonomide rasyonel zemine oturmak için adımlar atan ülkemizin hukuk konusunda da rasyonel zemine oturmasına vesile olur.