AYM, AİHM'in Yalçınkaya içtihadına uydu: "Sadece ByLock kullanmak suçun ispatı olamaz"

Daha basit anlatalım; artık yerel mahkemeler, “ByLock kullandı, o hâlde örgüt üyesidir.” diyemez… Bugüne kadar kararlar bu mantıkla alınıyordu! Hüküm için şu soruların sorulması gerekiyor: “Bu kişi ByLock’u hangi amaçla kullandı? Örgütün suç işleme amacını biliyor muydu? Örgüt hiyerarşisine bilerek ve isteyerek dahil oldu mu? Örgütün varlığına veya faaliyetlerine maddi/manevi katkı sundu mu?”

AYM’nin kararına taşıdığı AİHM değerlendirmesine göre ByLock kullanımı ilk bakışta ‘örgütle bağlantı’ şüphesi doğurabilir; ancak bu tespit, silahlı terör örgütü üyeliğinin maddi ve manevi unsurlarının yerine geçemez. Yani ‘örgütle bağlantı’ ihtimali başka bir şey; TCK 314/2 kapsamında silahlı terör örgütü üyeliğinin maddi ve manevi unsurlarının ispatı başka bir şey!

AİHM, Yalçınkaya kararında ByLock kullanımının tek başına silahlı terör örgütü üyeliğinin maddi ve manevi unsurlarının yerine geçemeyeceğini belirtmişti. Kararda, örgüt üyeliği için kişinin örgütün suç işleme amacını bildiğinin, özel kastla hareket ettiğinin ve örgüte somut katkı sunduğunun gösterilmesi gerektiği vurgulanmıştı.
Örgüt üyeliği suçlmasıyla mahkum edildi

Anayasa Mahkemesi Genel Kurulu, Ramazan Çakır başvurusunda adil yargılanma hakkı kapsamındaki gerekçeli karar hakkının ihlal edildiğine hükmetti. Başvuru, FETÖ/PDY üyeliği suçundan verilen mahkûmiyet kararında, karar sonucunu değiştirebilecek nitelikteki esaslı iddiaların karşılanmadığı gerekçesiyle yapıldı. Ergani’de öğretmen olarak görev yapan Ramazan Çakır hakkında yürütülen soruşturmada ByLock kullandığı, Bank Asya’da hesabı bulunduğu ve kapatılan AKTİF EĞİTİM-SEN’e üye olduğu tespitleri dosyaya girdi. Diyarbakır 8. Ağır Ceza Mahkemesi, Çakır’a silahlı terör örgütüne üyelik suçundan 7 yıl 6 ay hapis cezası verdi.

Yerel mahkeme kararında, başvurucunun kullandığı GSM hattı üzerinden ByLock sistemine bağlandığı belirtildi. Dosyada ayrıca etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanmak isteyen iki kişinin beyanı da bulunuyordu.

Başvurucu, yargılama sürecinde ByLock programını örgütsel veya başka bir amaçla kullanmadığını, aleyhinde beyanda bulunan kişilerin mahkeme huzurunda tanık olarak dinlenmesi gerektiğini, yapılan değerlendirmelerin varsayıma dayandığını ve hakkındaki delillere etkili şekilde itiraz edemediğini ileri sürdü.
Mahkumiyette ‘ByLock’ esas alınmış

Anayasa Mahkemesi, başvurucunun Bank Asya hesap hareketleri, sendika üyeliği ve bazı kurumlarla bağlantısı üzerinden mahkûm edildiğini ileri sürdüğünü ancak mahkeme kararının içeriği dikkate alındığında mahkûmiyetin asıl olarak ByLock tespiti üzerine kurulduğunu belirledi.

Kararda, mahkûmiyetin ve temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak belirlenmesinin, başvurucunun CGNAT kayıtları ve ByLock tespit ve değerlendirme tutanağı doğrultusunda ByLock ağına dahil olduğu ve bu programı yoğun olarak kullandığına dair tespitlere dayandığı ifade edildi.

AYM, yerel mahkemenin ByLock programına ilişkin değerlendirmesinde, bu programın F.TÖ/PDY’nin haberleşme ağı olduğu, bu yapılanma tarafından geliştirilip kullanıldığı ve programın özellikleri itibarıyla bunu kullananların örgütle bağlantısının bulunduğu sonucuna vardığını aktardı.
Yalçınkaya kararı geniş biçimde aktarıldı

Kararın en dikkat çeken bölümü, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin Yüksel Yalçınkaya/Türkiye kararına ayrılan kısım oldu. AYM, “Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihadı” başlığı altında, Yalçınkaya kararını ByLock, suçta ve cezada kanunilik ilkesi, kast, örgütsel bağ, elektronik deliller ve adil yargılanma hakkı yönlerinden ayrıntılı biçimde aktardı.

AYM kararında, AİHM’in Yalçınkaya kararında ByLock delilini suçta ve cezada kanunilik ilkesi ile adil yargılanma hakkı kapsamında ele aldığı belirtildi. Kararda şu değerlendirme yer aldı: “AİHM, karara konu davada başvurucu hakkında mesaj veya e-posta yoluyla yapılan bir iletişimin belirlenemediği ByLock tespitinin mahkûmiyet kararı yönünden belirleyici delil olarak kabul edildiği sonucuna ulaşmıştır.”

AYM, AİHM’in terör örgütü üyeliği suçunun unsurlarına ilişkin değerlendirmesini de kararına aldı. Buna göre örgüt üyeliği için yalnızca bağlantı değil, özel kast ve örgüt amaçlarına bilinçli katılım aranması gerekiyor. Kararda şu ifadeler aktarıldı: “Ulusal hukuka göre terör örgütüne üye olma suçunun belirli bir kasıtla işlendiğini, Yargıtay kararlarında da terör örgütü üyeliğinden mahkûmiyetin ancak sanığın faaliyetlerinin sürekliliği, çeşitliliği ve yoğunluğuna dayalı olarak silahlı örgütle organik bağının tespit edilmesi, örgütün hiyerarşik yapısı içinde bilerek ve isteyerek hareket ettiğinin ve örgütün amaçlarını benimsediğinin ortaya konması hâlinde söz konusu olabileceğini açıklığa kavuşturduğunu belirtmiştir.”
Kasıt unsuru var mı?

Aynı bölümde suçun manevi unsuruna ilişkin şu tespit de yer aldı: “Ayrıca Yargıtayın suçun manevi unsurunu doğrudan kasıt ve suç işleme amacı veya hedefi olarak belirlediğini, dolayısıyla bir örgüte katılan kişinin örgütün suç işleyen veya suç işlemeyi amaçlayan bir örgüt olduğunu bilmesi ve bu amacın gerçekleşmesi için özel bir niyeti olması gerektiğini ifade etmiştir.”

AYM kararında, örgüt üyeliği suçunda kişinin örgüte somut katkısının da aranması gerektiği yönündeki AİHM değerlendirmesi şöyle aktarıldı: “Terör örgütüne üye olma suçunun oluşması için örgütün faaliyetleriyle bağlantılı olarak ve örgütün amaçlarını gerçekleştirmek için fiilî bir suçun işlenmesi gerekmese de kişinin yine de örgütün fiilî varlığına veya güçlenmesine maddi ya da manevi somut bir katkıda bulunmuş olması gerektiğini vurgulamıştır.”
ByLock, otomatik üyelik sonucu doğurmaz

AYM kararında, AİHM’in ByLock’a ilişkin yaptığı ayrım da geniş biçimde yer aldı. AİHM, ByLock’un sıradan bir ticari mesajlaşma uygulaması olmadığını ancak bu tespitin tek başına silahlı terör örgütü üyeliği sonucuna götürülemeyeceğini belirtti: “ByLock’un sıradan bir ticari mesajlaşma uygulaması olmadığını ve kullanımının prima facie olarak FETÖ/PDY ile bir tür bağlantıya işaret edebileceğini kabul etmiştir. Bununla birlikte 5237 sayılı Kanun’un 314. maddesinin (2) numaralı fıkrası kapsamında cezalandırılan fiilin iddia edildiği gibi sadece bir suç şebekesiyle bağlantı olmayıp kanunda belirtilen kurucu unsurlar temelinde tespit edildiği ölçüde silahlı bir terör örgütüne üyelik olduğunu belirtmiştir.”

Bu bölüm, kararın ana eksenini oluşturdu. AYM’nin aktardığı AİHM değerlendirmesine göre ByLock kullanımı, örgüt üyeliği suçunun maddi ve manevi unsurlarının yerine geçemez.

Kararda şu ifadeler yer aldı: “Somut olaya ilişkin olarak başvurucunun mahkûmiyetinin ByLock uygulamasını kullandığı iddiasından kaynaklandığını, ulusal mahkemelerin başvurucunun sendika ve dernek üyeliği ile Bank Asyadaki hesabına atıfta bulunmasına rağmen ilgili suçun tüm kurucu unsurlarının başvurucunun ByLock kullanmasına dayandığını, bunun terör örgütü üyeliğini ve özellikle de kişisel cezai sorumluluğunun tesis edilmesini sağlayan gerekli manevi bağı kurmak için tek başına yeterli kabul edildiğini belirtmiştir.”
“ByLock kullandı, o zaman örgüt üyesi” diyemezsin!

Kararda, ulusal mahkemelerin ByLock kullanımından örgüt üyeliği sonucuna nasıl ulaştığını açıklamadığına dair AİHM eleştirisi de geniş biçimde aktarıldı: “Bu bağlamda ilgili ulusal mahkemelerin kararlarında ByLock kullanımının başvurucunun FETÖ/PDY’nin cebir ve şiddet kullanarak terörist amaçlar taşıdığını bildiği sonucunu nasıl doğurduğuna, FETÖ/PDY’nin iradesine boyun eğdiğine, amaçlarını gerçekleştirmek için özel bir niyeti olduğuna ve hiyerarşisinin bir parçası olarak faaliyetlerine katıldığına veya ulusal hukukun gerektirdiği şekilde örgütün fiilî varlığına ya da güçlenmesine maddi veyahut manevi katkı sağladığına ilişkin anlamlı bir açıklama yapmadığına işaret etmiştir.”

Yani mahkemeler sadece “ByLock kullandı” deyip buradan doğrudan “FETÖ üyesidir” sonucuna gidemez. Aradaki zinciri açıklamak zorunda.

AYM, AİHM’in kanunun geniş ve öngörülemez yorumlandığı yönündeki tespitini de aktardı: “Ulusal mahkemeler tarafından kanunun bu şekilde geniş ve öngörülemez şekilde yorumlanmasının suçun kurucu -özellikle de manevi- unsurlarını bir kenara bırakma ve bu suçu katı bir sorumluluk suçuna dönüştürme ve böylece iç hukukta açıkça belirtilen gerekliliklerden ayrılma etkisi yarattığı sonucuna varmıştır. Bu açıklamalar ışığında suçta ve cezada kanunilik ilkesinin ihlal edildiği sonucuna ulaşmıştır.”

AİHM’e göre Türk mahkemeleri, TCK 314/2’deki “silahlı terör örgütü üyeliği” suçunu çok geniş yorumladı. Yani normalde bu suç için sadece bir bağlantı ya da temas yetmez; kişinin örgütün suç işleme amacını bildiği, bilerek ve isteyerek örgüt hiyerarşisine dahil olduğu, özel kastla hareket ettiği ve örgüte somut katkı sunduğu gösterilmeli.
Mahkeme gerekli araştırmayı yapmadı

Kararın 57. paragrafı, AYM’nin ihlal gerekçesini net biçimde ortaya koydu:

“Dolayısıyla mahkûmiyet gerekçesi ile Yargıtayın gelinen aşamadaki güncel uygulamaları dikkate alındığında kişilerin örgüt talimatı ile ByLock ağına dâhil olduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullandıklarının belirlenmesi açısından Yargıtayın ilkesel olarak ortaya koyduğu ve yapılmasını gerekli gördüğü araştırmaların somut olayda yerine getirilmediği anlaşılmaktadır.”

AYM’ye göre yerel mahkeme, başvurucunun ByLock ağına örgüt talimatıyla girip girmediğini ve programı gizli örgütsel haberleşme amacıyla kullanıp kullanmadığını ortaya koymak için Yargıtay’ın aradığı araştırmaları yapmadı. Bu nedenle mahkûmiyet için gerekli gerekçe kurulamadı.
Örgütsel amaçla kullanıldığı somut mu?

AYM, başvurucunun yalnızca “ByLock kullanmadım” itirazının değil, “ByLock’u örgütsel iletişim amacıyla kullanmadım” savunmasının da mahkûmiyet sonucunu değiştirebilecek nitelikte olduğunu belirtti: “Bu durumda başvurucunun -ByLock programını kullanmadığına yönelik itirazının yanı sıra- anılan programı örgütsel iletişim amacıyla kullanmadığına dair iddiası kararın sonucunu değiştirebilecek nitelikte olduğu hâlde Mahkemece bu iddia hakkında somut bir değerlendirmede bulunulmadığı, istinaf ve temyiz incelemesi sırasında da bu eksikliğin telafi edilmediği görülmüştür.”

Yani AYM’ye göre mesele sadece ByLock’un kullanılıp kullanılmadığı değil, kullanıldıysa bunun örgütsel amaçla yapılıp yapılmadığının da mahkeme tarafından ayrıca ve somut gerekçelerle ortaya konulmasıdır.

Genel Kurul, bu nedenle mahkûmiyet için gerekli yeterli gerekçenin ortaya konulamadığı sonucuna vardı: “Bu nedenle yargılama süreci bir bütün olarak değerlendirildiğinde başvurucunun mahkûmiyeti için gerekli olan yeterli gerekçenin ortaya konulamadığı anlaşılmıştır.”

AYM, açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki gerekçeli karar hakkının ihlal edildiğine karar verdi.