Kanunilik ilkesine dönüş: AİHM Büyük Dairesi’nin “Yasak” ihlal kararının analizi

AİHM 2. Dairesi, 27 Ağustos 2024 tarihli Yasak/Türkiye kararında, başvurucunun cezalandırılmasının kanunilik ilkesine aykırı olmadığına hükmetmişti.

Bu karar, Büyük Daire’nin 26 Eylül 2023 tarihli Yüksel Yalçınkaya kararında ortaya koyduğu ilkelerle açıkça çelişmişti.

Daire kararında, yüz binlerce mensubu ve gönüllüsü bulunan Hizmet Hareketi, toplum içinde hiç var olmamış gibi ele alınmıştı. Hareket, adeta görünmez ve “hayalet” bir yapı olarak resmedilmişti.

Oysa bu yapı, uzun yıllar boyunca çok sayıda okul, dershane, yurt ve öğrenci eviyle toplumun içinde faaliyet göstermişti. Siyasiler dâhil toplumun farklı kesimlerinden birçok aile çocuklarını bu kurumlara göndermiş; toplumun önde gelen düşünürleri ve farklı siyasi çevrelerden birçok kişi, bu faaliyetlerin toplumsal barışa ve eğitime katkılarından yıllarca övgüyle bahsetmişti. Üstelik dönemin devlet yetkililerinin ve kamu otoritelerinin Hizmet Hareketi'ne yönelik açık veya örtülü desteği de, bu faaliyetlerin hukuka uygun ve meşru olduğu yönünde güçlü bir algı oluşturmuştu.

15 Temmuz 2016 darbe girişimine kadar, hükümetin bazı şeytanlaştırıcı söylemlerine rağmen, bu yapı genel olarak devletin denetimi altında ve yasal çerçevede faaliyetlerini sürdürmüştü. Nitekim dava kapsamındaki savunmalarda da vurgulandığı üzere, en azından 15 Temmuz 2016’ya kadar, Hizmet Hareketi'nin gelecekte bir gün terör örgütü olarak nitelendirileceği yönünde genel kabul görmüş bir yaklaşım bulunmamaktaydı. Bu durum, başvurucunun eylemlerinin suç teşkil ettiğini öngörebilmesini objektif olarak imkânsız kılmaktaydı.

Bu tür eğitim ve barınma faaliyetlerinin doğal olarak bir düzeni vardı. Bu düzenin sağlanması için gönüllü sorumluluk üstlenen kişiler bulunması da son derece olağandı. Buna rağmen 2. Daire, bu tür gönüllü faaliyetlerin silahlı terör örgütü üyeliğine gösterge sayılabileceği yönünde değerlendirme yapmıştı. Öğrenci sorumluluğu gibi sivil ve sosyal nitelikli görevler, Daire kararında örgütsel terör faaliyeti kapsamında sunulmuştu.

Daire, böylece Türk mahkemelerinin ByLock ve benzeri verilerden hareketle uyguladığı varsayımsal ve otomatik cezalandırma mantığına onay vermişti.

Daire kararında yerel mahkemelerin dayanmadığı bazı doğrulanmamış bilgi ve belgeler, ve hükümetin sonradan yaptığı yorumlar etkili olmuştu. Oysa kanunilik incelemesinde esas alınması gereken, başvurucunun mahkûmiyetine temel oluşturan yerel mahkeme kararları ve o tarihteki dosya kapsamıydı.

Başvurucunun 2011–2014 yılları arasında gönüllü öğrenci sorumluluğu yapmış olması, hatta Çorum’da bölge sorumlusu olarak görev alması, cezalandırma için yeterli görülmüştü. Dosyadaki en kritik sorunlardan biri, manevi unsurun bireysel olarak incelenmemesiydi. Yerel mahkemeler, başvurucunun Hizmet Hareketi'ne haksızca atfedilen şiddet amacını bilip bilmediğini ve bu amacı isteyip istemediğini somut olarak araştırmamıştı. Bunun yerine, mensubiyet veya ilişki üzerinden neredeyse otomatik bir suçluluk varsayımı kurulmuştu. Bu yaklaşım, yüz binlerce kişinin benzer şekilde “hiyerarşik yapı içinde” kabul edilmesine ve bireysel suçluluğun ortadan kalkmasına yol açan varsayımsal bir sorumluluk anlayışını yansıtmaktaydı.

Mahkûmiyetin dayanağı yalnızca bu gönüllü öğrenci sorumluluğu değildi. Başvurucunun devlet tarafından ruhsatlandırılan ve denetlenen Çorum Eğitim Hizmetleri A.Ş.’de çalışması, müstear (kod) isim kullandığı iddiası, HTS kayıtlarındaki sınırlı temaslar ve Bank Asya’daki rutin hesap hareketleri de delil olarak kabul edilmişti. Oysa bunların tamamı, işlendiği tarihte yasal ve olağan faaliyetlerdi. Hiçbiri başvurucunun şiddet içeren bir eyleme katıldığına, böyle bir eylemi desteklediğine veya terör amacıyla hareket ettiğine somut bir bağ ortaya koymamaktaydı.

Halbuki Birleşmiş Milletler Özel Raportörlerinin de belirttiği gibi, Hizmet Hareketi'nin silahlı terör örgütü olarak ilan edilmesine ilişkin süreç, ne usul güvencelerine ne de model terör tanımına uygundu.

Nitekim Yüksel Yalçınkaya ve Akgün kararlarından sonra AİHM’in verdiği çok sayıda karar ile BM Keyfi Tutuklama Çalışma Grubu’nun görüşleri de aynı yöndeydi. Bu kararlarda, temel hak ve özgürlüklerin kullanımı niteliğindeki eylemlerin, Yasak Dosyasında olduğu gibi, silahlı terör örgütü üyeliğine dayanak yapılamayacağı açıkça ortaya konulmuştu.

Nihayet Büyük Daire, bugün açıkladığı kararla 2. Daire’nin bu dosyadaki kararını geri çevirdi. Özellikle Yüksel Yalçınkaya kararında altını çizdiği suç ve cezaların kanuniliği ilkesine bağlılığını bir kez daha teyit etti. Büyük Daire, bu yeni kararı ile, daha önce Yüksel Yalçınkaya kararında ortaya koyduğu kriterleri pekiştirmiş ve daha belirgin hâle getirmiştir. Bu kriterler, yalnızca 15 Temmuz sonrası Hizmet Hareketi mensubu olmakla suçlanan kişilerin yargılamaları bakımından değil, tüm terör davaları bakımından uygulanması gereken temel güvencelerdir.

Birleşmiş Milletler Terörle Mücadele ve İnsan Haklarının Teşviki ve Korunması Özel Raportörü de Büyük Daire aşamasında sunduğu üçüncü taraf görüşünde, terör örgütü tanımının dar ve belirli olması gerektiğini vurgulamıştı. Bir yapının terör örgütü sayılabilmesi için, esas amacının terör eylemlerini kasıtlı olarak gerçekleştirmek veya kolaylaştırmak olması gerektiğini belirtmişti.

BM Raportörü, örgüt üyeliği bakımından ise, bireyin eylemlerinin bir terör eylemine doğrudan ve somut katkı sağlaması gerektiğini ifade etmişti. Ayrıca kişinin, örgütün terör amacını bilmesi ve bu doğrultuda hareket etmesi gerektiğini vurgulamıştı.

Raportöre göre, bir organizasyonun faaliyetlerine (bunlar “gizli” olarak değerlendirilse dahi) katılmak tek başına suçluluk veya terör amacına dair bilgi göstergesi değildir. Bu durum, özellikle ifade, din ve örgütlenme özgürlüklerinin sınırlı olduğu ülkelerde daha da önem taşımaktadır. Aynı şekilde, büyük, çeşitli ve dağınık yapılarda bir kişinin sorumluluk veya liderlik üstlenmesi de tek başına örgütün terör amacını bildiğini göstermez.

Türk Hükümeti ve yargı makamları artık Büyük Daire’nin verdiği mesajı görmeli ve evrensel hukukun temel ilkelerine geri dönmelidir. Yalçınkaya ve Akgün kararlarından sonra verilen çok sayıda ihlal kararına rağmen, Türk yargı makamları bu kararları dar ve sınırlayıcı bir çerçevede yorumlamayı tercih etmiştir. Bu yaklaşımda, emsal kararların yalnızca ByLock kullanımıyla sınırlı olduğu ileri sürülmüş; başka delillerle “Cemaat üyeliği” ortaya konularak mahkûmiyetlerin sürdürülebileceği kabul edilmiştir.

Yargıtay ve Anayasa Mahkemesi de kararlarında bu dar bakış açısını benimsemiş; ilk derece ve istinaf mahkemelerine AİHM içtihadıyla uyumlu bir yol göstermemiştir. Yalçınkaya sonrası verilen ihlal kararları gereği açılan bazı yeniden yargılama dosyalarında, ilk derece mahkemelerince verilen yeni mahkûmiyet kararları da aynı dar çerçeveli yaklaşımın ürünü olmuştur.

Anayasa Mahkemesi ise kişinin Cemaat mensubiyetinin tartışıldığı dosyalarda, en iyi ihtimalle birkaç göstermelik gerekçeli karar hakkı ihlali kararı vermiş; buna karşılık suç ve cezaların kanuniliği ilkesini büyük ölçüde görmezden gelmiştir.

AİHM Büyük Dairesi, bugün açıkladığı Yasak kararıyla mevcut uygulamanın artık sürdürülemez olduğunu açıkça ortaya koymuştur.

Yüksel Yalçınkaya dosyasında Büyük Daire’nin önündeki mesele yalnızca ByLock veya belirli deliller meselesi değildi. Asıl sorun, Türk yargısının 2016 sonrasında suçun maddi ve manevi unsurlarını belirsizleştirmesi, yasal faaliyetleri geriye dönük olarak suç deliline dönüştürmesi ve bireysel kastı varsayımsal biçimde kabul etmesiydi. Bu kez Yasak dosyası da farklı faaliyetler üzerinden aynı yapısal sorunun bir yansımasıydı.

Büyük Daire, başvurucunun mahkûmiyetine dayanak yapılan unsurların (gönüllü faaliyetler, yasal çalışma, iletişim kayıtları ve bankacılık işlemleri) tek başına veya birlikte değerlendirildiğinde, suçun maddi ve manevi unsurlarını karşılamadığını açıkça ortaya koymuştur. Bu çerçevede Büyük Daire, başvurucunun dosyasında yer alan fiillerin hiçbirinin somut bir terör eylemine yakın ve gerçek bir katkı oluşturmadığını değerlendirmiştir.

Büyük Daire, başvurucunun silahlı terör örgütü üyeliğinden mahkûmiyetinde, suçun manevi unsurunun (kastın) bireysel ve somut biçimde değerlendirilmediğini tespit etmiştir. Mahkeme, ceza sorumluluğunun şahsiliği ilkesini (nulla poena sine culpa) vurgulayarak, yerel mahkemelerin başvurucunun suç kastını ortaya koymadan mahkûmiyet kararı vermesinin Sözleşme ’ye aykırı olduğunu belirtmiştir.

Bu kapsamda Büyük Daire, yerel mahkemelerin, başvurucunun cezai sorumluluğunu yalnızca genel ve soyut değerlendirmelere dayanarak, bireyselleştirilmiş ve bağlamsal bir analiz yapmaksızın tesis ettiğini ortaya koymuştur. Özellikle, başvurucunun faaliyetlerinin gerçekleştiği zaman dilimiyle sınırlı bir inceleme yapılmadan, sonradan yapılan nitelendirmeler üzerinden sorumluluk yüklenmesi eleştirilmiştir.

Mahkeme ayrıca, başvurucunun eğitim alanındaki rolüne dayanılarak mahkûm edilmesini, ancak bu rol ile örgütün stratejik yapıları arasında kişisel, işlevsel veya hiyerarşik bir bağın varlığının ortaya konulmamasını hukuka aykırı bulmuştur. Başvurucunun sorumluluklarının kapsamı ve niteliği somut biçimde belirlenmemiştir.

Bunun yanında, Büyük Daire, Hizmet Hareketi'nin zaman içinde geçirdiği dönüşüme ilişkin (Türk hükümeti ve yargı makamları tarafından sonradan resmedilen) genel değerlendirmelere dayanılmasını, başvurucunun bu dönüşümün farkında olduğunun ve buna rağmen örgütle bağlantısını sürdürdüğünün somut olarak gösterilmemesi nedeniyle yetersiz görmüştür.

Sonuç olarak Mahkeme, başvurucunun cezalandırılmasının, kişisel cezai sorumluluğun temelini oluşturan zihinsel bağ (manevi unsur) ortaya konulmadan gerçekleştirildiğini tespit etmiş ve bu durumun, bireyin kusuru olmaksızın cezalandırılamayacağı ilkesini ihlal ettiğine hükmetmiştir.

Büyük Daire, Daire’nin “Yalçınkaya davasından farklı olarak burada daha geniş bir delil yelpazesi bulunduğu” yönündeki yaklaşımını açıkça reddetmiştir. Mahkeme, delillerin sayısı veya çeşitliliğinin belirleyici olmadığını; esas meselenin, suçun maddi ve özellikle manevi unsurlarının başvurucu bakımından bireyselleştirilmiş ve somut bir şekilde ortaya konulup konulmadığı olduğunu vurgulamıştır. Bu yönüyle Büyük Daire, Yalçınkaya içtihadını genişletmiş ve “çok sayıda delil”e dayanmanın, kast unsuru ortaya konulmadan verilen mahkûmiyetleri meşrulaştıramayacağını açıkça ortaya koymuştur.

Büyük Daire’ye göre, terör örgütü üyeliği suçunda belirleyici olan, kişinin örgütle temasının varlığı değil, bu temasın niteliği ve suç kastını ortaya koyup koymadığıdır. TCK 314/2 kapsamında mahkûmiyet için, kişinin örgütün amaçlarını ve şiddet yöntemlerini bildiği, ayrıca örgüte bilerek ve isteyerek bağlılık gösterdiği somut biçimde ispatlanmalıdır. Bu yaklaşım, kolektif aidiyet veya varsayımsal iştirak yerine, kişiye özgü cezai sorumluluğu ve manevi unsurun açıkça tespitini zorunlu kılar. (paragraf 202-203)

Bu nedenle Yasak kararı, yalnızca bir başvurucuya ilişkin olmayıp, aynı hukuki mantıkla mahkûm edilen binlerce dosyanın hukuki temelini doğrudan sarsan bir karar niteliğindedir. Bu çerçevede, Türk Hükümeti ve yargı makamları, AİHM içtihadını AİHS’in temel ilkeleri ışığında yorumlayarak uygulamalı; kanunilik ilkesine ve bireysel cezai sorumluluğa dayalı bir yargılama pratiğine geri dönmelidir.