Erzurum 2. Ağır Ceza Mahkemesinin kabul ettiği, aralarında Erzincan Cumhuriyet Başsavcısı İlhan Cihaner ve Eskişehir İl Jandarma Alay Komutanı Kıdemli Albay Recep Gençoğlu'nun da bulunduğu 10'u tutuklu 14 kişi hakkındaki iddianamenin tensip zaptında, tutuklu sanıklar Cihaner ve Gençoğlu ile birlikte Nedim Ersan, Ersin Ergut, Orhan Esirger, Şenol Bozkurt, Murat Yıldız, Şinasi Demir, Kıvılcım Üstel ve Sadri Barkın İnce'nin ''tutukluluk hallerinin devamına'' karar verildi. Heyet, tutuklu sanıklar İlhan Cihaner, Recep Gençoğlu, Nedim Ersan, Ersin Ergut, Orhan Esirger, Şenol Bozkurt, Murat Yıldız, Şinasi Demir, Kıvılcım Üstel ve Sadri Barkın İnce'nin üzerlerine atılı suçun CMK'nın 100/3. maddesinde sayılan suçlardan olması, atılı suçun niteliği ve mevcut delil durumu, haklarındaki kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren olgular ve delilleri karartma şüphesinin varlığı, CMK'nın 100/2-3 maddeleri nazara alınarak, tutukluluk hallerinin ayrı ayrı devamına, sanıklar İlhan Cihaner ve Recep Gençoğlu'nun avukatlarının tahliye taleplerinin ayrı ayrı reddine karar verdi. Tutuksuz sanıklar Saldıray Berk, Ali Tapan, Ahmet Saraçlar ve Yaşar Baş'ın ise CMK'nın 145. maddesi uyarınca iddianame ekli, duruşma gün ve saatini bildirir açıklamalı davetiye ile ayrı ayrı duruşmaya celplerine, müşteki Ahmet Demir ile tanıklar Süleyman Oğuz, Ömer Bayşan ve Erdal Zirek'in beyanlarının alınması için Erzincan Ağır Ceza Mahkemesi'ne talimat yazılmasına, karar verildi. Tensip zaptında ayrıca şu ifadeler yer aldı: ''İddianamede sanığın üzerine atılı suçların terör suçları olması bu tür suçların görevle hiçbir şekilde bağdaşmayan, ilişkisi olmayan mütemadi suç olması bu suçun niteliği ve süreklilik arzeden özelliği nedeniyle temadinin bir kısmının görevini yaparken, yani mesai saatleri içerisinde yapılmasının bu suçu görev suçu haline getirmeyeceği, dolayısıyla sanığın üzerine atılı suçların kişisel suç olması nedeniyle sanık İlhan Cihaner vekili Hamit Sekman ile müdafileri Hikmet Aksakallı ve çetin Fındıkoğlu'nun dosyaya görevsizlik kararı verilmesi yönündeki taleplerinin reddine, Bu nedenlerle duruşmanın, tutuklu sanıkların tutuklama durumlarının incelenmesi yönünden 30.03.2010 günü saat 09.30'a, 29.04.2010 günü saat 09.30'a, esas yönünden ise 04.05.2010 günü saat 09.30'a bırakılmasına, tutukluluğun devamı yönünden 7 gün içerisinde Diyarbakır Nöbetçi Ağır ceza Mahkemesi Başkanlığı'na (CMK'nın 250. maddesi uyarınca yetkili) itirazı kabil olmak üzere, sanıklardan İlhan Cihaner'in mahkememizde yargılanmasına ve sanıklardan Recep Gençoğlu'nun tutukluluk halinin devamına yönelik ara kararı yönünden oy çokluğu ile karar verildi.'' -ÜYE HAKİM KAYA'DAN KARŞI OY- Üye Hakim Ali Kaya, karşı oy kullandığı tensip zaptında, tutuklu sanıklardan Başsavcı İlhan Cihaner'in işlediği suçları savcılık sıfatını kullanarak gerçekleştirebileceği ve örgüt üyeliği suçunun delilleri olan eylemlerinin yargılanmasının, Yargıtay ilgili dairesinde yapılması gerektiği yönünde görüş belirtti. Üye Hakim Kaya, tensip zaptında, 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununun 89, 90, 91, 92 ve 93. maddeleri ile 5271 sayılı CMK'nın ''bazı suçlara ilişkin muhakeme'' başlığı altında düzenlenen 250. maddesini açıkladıktan sonra, Başsavcı Cihaner'in işlediği iddia edilen suçlara değindi. Cihaner'in katıldığı eylemleri tek tek sıralayan Kaya, şunları kaydetti: ''Şüphelinin tüm suçları Cumhuriyet Başsavcısı sıfatıyla görev yaptığı sırada işlediği, 'kamu görevlisinin resmi belgede sahteciliği' suçunun yöneltilmesiyle de iddia makamı tarafından şüphelinin görev suçu işlediği kabul edildiği, örgüte destek amacıyla Erzincan Başsavcılığınca yürütülen-yürütülecek olan soruşturmalarda şüphelinin gerek gizli tanıkları tehdit etmesi gerekse yönlendirmesi eylemlerinin savcılık sıfatı kullanılarak gerçekleştirilebileceği, her ne kadar hiçbir kamu görevlisinin 'görevi nedeniyle bir suç örgütüne üye olma' suçunu işleyemeyeceği dolayısıyla örgüt üyeliği suçunun kişisel suç olarak nitelendirilmesinin doğru olduğunun kabulü gerekli ise de gerek Anayasa gerekse Hakimler ve Savcılar Kanununu'nda 'hakim ve savcıların görevleri nedeniyle ve görevleri sırasında' işledikleri suçlarda yargılama yerleri gösterilirken, birinci sınıfa ayrılmış olanların Yargıtay'da yargılanacaklarının düzenlendiği Anayasanın 144. Maddesi göz önünde bulundurulduğunda CMK'nın 250/3 maddesinde belirtilen 'birinci fıkrada belirtilen suçları işleyenler sıfat ve memuriyetleri ne olursa olsun bu kanunla görevlendirilmiş ağır ceza mahkemelerinde yargılanır' hükmünün hakim ve savcılar hakkında uygulanmasının Anayasa'ya açık aykırılık teşkil edeceği, Bu nedenle şüpheli İlhan Cihaner hakkında açılmış bulunan kamu davasında 'durdurma kararı' verilerek CMK'nın 250/3 maddesinin Anayasa'ya aykırılık iddiasıyla iptali için Anayasa Mahkemesine müracaat edilmesi gerektiği, görüşe katılınmadığı takdirde şüphelinin Başsavcı olması nedeniyle tatil günleri de dahil olmak üzere 24 saat boyunca gerek doğrudan gerekse ilgili adli birimlere emir ve talimat vermek suretiyle görev ifa edebileceği, raporlu ya da izinli olmadığı dönemlerde yasal deyişle görevi sırasında olduğunun kabulünün gerektiği, görev sırasında veya görevi nedeniyle işlenen suçlarda ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapma görevinin Yargıtay ilgili dairesi olduğu, şüphelinin kişisel suç olan örgüt üyeliği suçundan mahkememizde yargılanması gerekmekle birlikte örgüt üyeliği suçuna dayanak teşkil ettiği iddia edilen eylemlerinin bütününü görevi nedeniyle ya da görevi sırasında işlediği, şüpheli İlhan Cihaner'in örgüt üyeliği suçunun delilleri olan diğer eylemlerinin yargılanmasının Yargıtay ilgili dairesinde yapılmasının ve delillerle birlikte değerlendirilmesinin gerektiği ve Yargıtay'a gönderilmek üzere görevsizlik kararı verilmesi gerektiği kanaati ile, Sanık Recep Gençoğlu hakkındaki mevcut delil durumu, sanığın delillerin karartma ihtimalinin bulunmaması göz önünde bulundurularak koşulsuz olarak tahliyesine karar verilmesi gerektiği kanaatiyle sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.''