Kararı uygulamayan Yargıtay 3. Ceza Dairesi üyeleriyle ilgili Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulu’nu göreve çağıran Selçuk, “Burada birbirinden ayrı ve birbirini izleyen bağımsız iki suç söz konusudur. Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulu olaya el koymalıdır. Bundan otuz beş yüzyıl önce mahkeme kararlarına uymayanların ölümle cezalandırılacakları yolunda bir Buyrultu yayımlayan Hitit Kralı II. Tuthaliya bu topraklarda hüküm sürmüştür. Hiç kimse, Türkiye’nin insan ve hukuk düzeyini ‘Tunç Çağı’na taşımaya kalkışmamalıdır” dedi.
Eski Yargıtay Birinci Başkanı Prof. Dr. Sami Selçuk, T24’ten Gökçer Tahincioğlu’na şunları söyledi:
“Ben, ilke olarak ilk mahkemelerin önüne gelen davalarda demeç vermem. Sadece mahkemelere “uzman görüşü” (CMUK, m. 67/6) sunarım. O kadar. Bu yüzden Can Atalay davasında sadece bir suç ve ceza hukukçusu olarak karşımıza çıkan ve uygulanması gereken yazılı hukuk metinlerini yazmakla ve anımsatmakla yetineceğim. Zira hukukçuya düşen görev, her davranışı yazılı hukuk karşısında dürüstçe ve yansız olarak değerlendirmektir.
Bu konuda Anayasa şunları buyuruyor: “Türk Milleti, egemenliğini, Anayasanın koyduğu esaslara göre, yetkili organları eliyle kullanır.” “Hiçbir kimse veya organ, kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi (egemenlik dâhil) kullanamaz” (m. 6/2 ve 3), “yargı(lama) yetkisi, Türk Ulusu adına bağımsız ve tarafsız mahkemelerce kullanılır” (m. 9), “Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır” (m. 119) dedikten sonra, 153/son madde ve fıkrasında çocukların bile kolayca anlayabileceği bir emir kipiyle AYM kararlarının herkesi, her kurumu, bu arada öncelikle yargılama erkinde görev yapan yargıçları da bağladığını söylüyor, hatta söylemekle yetinmiyor, buyuruyor da.”
“Görülüyor ki, bu anayasal düzenlemeler karşısında her şeyden önce, Yargıtay Üçüncü Ceza Dairesi, yetkisini aşarak anayasal boyuttaki yazılı hukuku, yani bütün bu anayasal ve başvuru hakkıyla ilgili yasal buyrukları yersiz, ilgisiz ve gerekçe kavramı dışında kalan yapay nedenlere dayanarak ve AYM’nin ihlal kararına uymayarak çiğnemiştir. Bu, bir.”
Bundan başka Özel Daire, bununla da kalmamış, TCY’nin öngördüğü suçları işlemeyi bile göze almıştır: Bunlardan birincisi, “cezalandırılabilme koşulu” olan “kişilerin mağdur olmaları”yla birlikte bütün öğeleri oluşan “yetkiyi kötüye kullanma suçu” (TCY, m. 257/1); ikincisi de, kesintisiz (mütemadi) suç olan “kamu görevinin sağladığı yetkiyi kötüye kullanarak kişiyi özgürlükten yoksun kılma suçu”dur (TCY, m. 109/1, 3d). Bu da iki. Hemen belirtilmelidir ki, bu suçlar arasında “düşünsel birleşme”nin (fikrî içtima, TCY, m. 44) koşulları yoktur.
Çünkü birinci suç, davranışın, yani AYM’nin kararına direnme işleminin yapıldığı anda oluşup bitmiştir. İkinci suç ise, o anda başlayıp zaman içinde kesintisiz (mütemadi) bir eylem ve suç olarak sürüp gitmiştir. Dolayısıyla eylemler örtüşmemektedir. Bu yüzden suçlar arasında düşünsel birleşme (fikrî içima) yoktur. Nitekim yasa yapıcı da, dolandırıcılık ile belgede sahtecilik suçları birlikte işlendiği zaman birleşmenin (içtima) nasıl olacağına ilişkin ayrıklı bir düzenleme (TCY, m. 212) yaptığı halde, olayımda durum berrak olduğundan, inceleme konusu suçlarla ilgili böyle bir düzenleme yapmaya gerek görmemiştir. Çünkü burada birbirinden ayrı ve birbirini izleyen bağımsız iki suç söz konusudur.
Bütün bu nedenlerle Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulunun olaya el koyması gerekir.
Yeri gelmişken belirteyim ki, “yetkiyi kötüye kullanma suçu,” Türk hukukuna Eski Fransız Ceza Yasası’ndan (Yeni Fransız Ceza Yasası, m. 434) girmiştir. Suçun bu ülkedeki adı ise, eski ve yeni yasada “yetkiyi kötüye kullanma”dır (abus d’autorité, abuso di autorità). Bu yüzden ülkemizde eski ve yeni ceza yasalarında bu suçun “görevi kötüye kullanma” olarak adlandırılması hem hukuk açısından yanlıştır, hem de Türkçemiz açısından. Çünkü burada kullanılan görev değil, yazılı hukukun kamu görevlisine tanıdığı “yetki”dir (autorité, autorità) Ayrıca görev kullanılmaz. Ya yerine getirilir ya da getirilmez. Yerine getirilmezse, görev savsanmış, Osmanlı Türkçesiyle ihmal edilmiş olur (TCY, m. 257/2).
Umarım, bu kaba hukuk terimi ve dil yanlışını düzeltmek için yasalarda ve uygulamada gerekli adımlar atılır.
Son olarak şunu da eklemek isterim. Bundan otuz beş yüzyıl önce mahkeme kararlarına uymayanların ölümle cezalandırılacakları yolunda bir Buyrultu yayımlayan Hitit Kralı II. Tuthaliya bu topraklarda hüküm sürmüştür. Hiç kimse, Türkiye’nin insan ve hukuk düzeyini Tunç Çağı’na taşımaya kalkışmamalıdır.”
